O adicional de insalubridade está previsto na CLT no artigo 189 e seguintes, onde estabelece que norma complementar irá definir quais atividades são insalubres.
Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 190 – O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Pois bem, esta regulamentação foi positivada através da Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3214/78, que em seus 14 anexos define quais são as atividades e agentes que devem ser considerados insalubres.
Sabemos que existem anexos que caracterizam a Insalubridade através de análise quantitativa, enquanto outros através da análise qualitativa.
Qual a diferença?
A análise quantitativa é realizada para aqueles agentes onde se aceita limites de tolerância de exposição aos mesmos.
Já na análise qualitativa não há limites de tolerância, havendo a caracterização da Insalubridade apenas com o exercício da atividade prevista como insalubre.
Isto faz com que o perito judicial, seja médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, tenha que verificar se o Reclamante realiza alguma daquelas atividades previstas como insalubres.
Ocorre que nem sempre está tarefa é fácil, havendo interpretações subjetivas em muitos casos.
Em uma primeira análise, podemos imaginar que a análise qualitativa é mais simples, uma vez que basta verificar se o trabalhador realiza determinada atividade.
Todavia, na prática verificamos que os casos de análise qualitativa são os que mais geram discussão.
E qual a celeuma: divergência na interpretação do texto legal.
Verificamos que a mesma situação para um perito judicial é insalubre e para outro não.
Quando tratamos de agentes cuja análise é quantitativa, não há dúvidas: ultrapassado o valor de tolerância estabelecido pela legislação existe insalubridade.
Aqui os critérios são mais objetivos, inclusive havendo no texto legal a metodologia que deverá ser utilizada.
Mas e na avaliação qualitativa? Realizar uma atividade uma vez por mês é capaz de ensejar o adicional de insalubridade? E uma vez por semana? E por poucos minutos?
Uma atividade similar a outra pode ser considerada como insalubre?
É este aspecto subjetivo de uma avaliação qualitativa que acarreta em divergência de interpretações periciais.
Vejamos a questão de insalubridade por agentes biológicos.
Alguns peritos entendem que por um indivíduo estar em um hospital, seja qual for a sua função, caracteriza-se a insalubridade.
Outros entendem que apenas atividades com contato direto com os pacientes caracteriza a insalubridade.
Vamos verificar o que consta no texto legal:
NR-15- Anexo 14:
Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
– hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
Como podemos verificar na redação da lista oficial do MTE sobre agentes biológicos, o anexo 14 da NR-15, a insalubridade aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes ou com os objetos de uso desses pacientes que não estejam previamente esterilizados.
Desta forma, está claro na redação do anexo 14 da NR-15 que não são todos os trabalhadores de hospitais que têm direito ao adicional de insalubridade, havendo necessidade de contato com pacientes ou com objetos de uso destes não previamente esterilizados.
Mas o que verificamos em muitos Laudos Periciais é a ampliação deste conceito trazido na NR-15, sob a justificativa de que o “Ambiente Hospitalar” é insalubre.
E para isto apresentam diversas teorias e entendimentos, com os mais variados argumentos, justificando a tese de que basta trabalhar em hospital para fazer jus ao adicional de insalubridade.
Não obstante esta interpretação dos peritos, o TST já pacificou entendimento sobre esta questão através da Súmula 448, deixando claro que a lista oficial do MTE, a NR-15, é um rol taxativo de atividades insalubres.
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Deve-se, desta forma, observar estritamente o contido na redação do texto legal, não podendo ser ampliado o que está ali contido e, muito menos, aplicada qualquer interpretação analógica.
E assim, como destacamos em relação aos hospitais, várias outras situações similares ocorrem no dia-a-dia da perícia técnica de insalubridade por agentes cuja avaliação deve ser qualitativa.
Não há amparo legal para a ampliação dos conceitos do rol taxativo de agentes insalubres constantes na NR-15, sendo obrigação do perito judicial seguir exatamente o que consta em sua redação quando analisa a existência ou não de insalubridade em determinada atividade.
A subjetividade pericial deve ser combatida, sob pena de termos interpretações diferentes a casos similares, a depender do perito judicial.
Isto gera insegurança jurídica e injustiças!
Principalmente após a vigência do atual CPC, que exige critérios objetivos na realização da prova técnica.
Voltando à questão inicial deste artigo, apesar de parecer fácil, a análise qualitativa de agentes insalubres mostra-se mais subjetiva e, portanto, deve ser objeto de maior atenção dos peritos judiciais, assistentes técnicos e operadores do Direito.
Quando os critérios técnicos não se mostram claros, dependem muito da interpretação do perito judicial, a subjetividade pode tornar-se inevitável, o que é incompatível com a prova técnica.
Prova técnica não é opinião pessoal.
Só pode ser caracterizada insalubridade com fundamento no que consta na lista oficial do MTE, este conceito jamais pode sair do horizonte dos peritos judiciais.
Continuo a pensar que quando tudo parece sem saída, sempre se pode cantar. Por essa razão escrevo. – Caio Fernando Abreu
Autor (a): Dr. João Baptista Opitz Neto – Médico do Trabalho; Especialista em Ergonomia; Especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas. Mestrando em Bioética pela UMSA / Argentina. Perito Judicial / Assistente Técnico nas áreas trabalhista e previdenciária. Autor do livro “Perícia Médica no Direito” (Editora Rideel).
O Dr. João Baptista Opitz Neto escreve mensalmente para o SaudeOcupacional.org, na “Coluna do Opitz”.