Não obstante a responsabilidade maior ser do empregador, nos termos do art. 157 da CLT, entendemos que o médico que oferta ao empregador um “ASO avulso” (sem PCMSO) é igualmente negligente, pois está vendendo “gato por lebre”.
Fiscalizar as empresas no que tange ao cumprimento efetivo das normas de segurança e medicina do trabalho é atribuição dos auditores fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme nos ensina o art. 156 da CLT. No entanto, os médicos que atuam junto às empresas devem também orientá-las quanto às referidas normas. Repousamos nosso entendimento no sentido de que o empregador que solicita um “ASO avulso” deve tomar ciência por meio do médico responsável pela emissão do ASO quanto à necessidade de se implantar na empresa o PCMSO, além de outros programas que se fizerem necessários. Por quê? Pois o médico detém um conhecimento que o empregador, apesar de ser o grande responsável pela implantação do PCMSO, muitas vezes não possui.
Ressaltamos aqui, que o ideal seria que nenhum ASO fosse feito, em nenhum lugar deste país, se não estivesse em sintonia com o seu respectivo PCMSO. Mas iremos adiante, e continuamos este texto também com base na farta prática vista todos os dias, em todos os lugares do Brasil, onde se evidencia uma enormidade de “ASOs avulsos” sendo ofertados às empresas pelas clínicas de Medicina do Trabalho.
E quais são as penalidades que o médico emitente do “ASO avulso” poderia sofrer?
a) Apesar de ainda não ser uma prática frequente, o auditor fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) poderia embargar e interditar a clínica de medicina do trabalho onde atendesse esse Médico do Trabalho/”Médico Examinador”, ou a própria empresa (empregadora), conforme item 3.3.1 da NR-3, além de também multá-la, conforme anexo II da NR-28. Há relatos de que essa prática já é aplicada em algumas poucas cidades do Brasil.
b) Sobre a possibilidade de processos judiciais, imaginemos que, no futuro, um dos empregados que deixou de fazer os necessários exames complementares, acionasse juridicamente o empregador (responsável pelo cumprimento integral das normas de segurança e medicina do trabalho, conforme art. 157 da CLT; e também pela indenização decorrente dos danos advindos do não cumprimento dessas normas, nos termos do art. 927 do Código Civil) em virtude de uma hipotética doença ocupacional. É fato que ninguém pode deixar de cumprir uma norma sob o argumento de não conhecê-la, mas, e se esse empregador alegasse, como própria defesa, que o responsável pela não realização dos necessários exames complementares foi o “negligente médico”, que apenas lhe fornecia os ASOs, e nunca o avisou quanto à necessidade de tais exames? Como o empregador é o responsável maior pela implantação e efetivação do PCMSO (ainda que desconheça tal atribuição), provavelmente teria que custear sozinho uma hipotética indenização ao empregado (devido a chamada culpa in eligendo – art. 932, inciso III, do novo Código Civil, ou seja, a empresa arcaria com a responsabilidade de ter “escolhido mal” o médico que lhe prestou assessoria). No entanto, no momento da instrução processual, o empregador poderia chamar o médico ao processo no sentido de dividir com ele sua responsabilidade (denunciação da lide – art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil), ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver alguma indenização paga ao empregado (ação regressiva – art. 934 do Código Civil).
c) Levando em conta as possibilidades processuais, até mesmo penalmente esse empregador / Médico do Trabalho/”Médico Examinador” poderia ser penalizado, pelos fundamentos que se seguem:
· Art. 19, § 2º, da Lei n. 8.213/1991: “Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho”. Obs.: como o médico atua conjuntamente com a empresa no cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, ele também poderia ser acionado;
· Art. 129 do Código Penal: “Ofender a integralidade corporal ou a saúde de outrem tem pena de detenção de 3 meses a 1 ano; se resultar em lesão corporal de natureza grave, a pena estende-se para 5 anos e, nos casos de incapacidade permanente para o trabalho, a pena será de 2 a 8 anos”. Obs.: se qualificarmos como negligência intencional (dolosa) a liberação dos ASOs sem os exames complementares necessários e obrigatórios à algumas práticas laborais, entenderemos também que poderia haver, por parte do empregador / médico, ofensa à integralidade corporal ou à saúde de algum empregado, o que, de acordo com o Código Penal, se qualifica como crime;
· Art. 132 do Código Penal: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou iminente pode acarretar pena de detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave”. Obs.:se qualificarmos como negligência intencional (dolosa) a liberação dos ASOs sem os exames complementares necessários e obrigatórios à algumas práticas laborais, entenderemos também que haveria, por parte do empregador / médico, exposição da vida ou saúde de um empregado a perigo direto ou iminente, o que, de acordo com o Código Penal, também constitui crime.
Por todas as possibilidades de pena descritas (mesmo que algumas nunca tenham sido vistas em nossa prática), ressalto, mais uma vez, que o ideal seria que nenhum ASO fosse feito, em nenhum lugar deste país, se não estivesse em sintonia com seu respectivo PCMSO. Mas, caso o “ASO avulso” seja ofertado a uma empresa, o mínimo que se exige do médico — que já está atuando de forma negligente — é que ele documente que notificou a empresa quanto à necessidade do PCMSO, e esta se recusou a fazê-lo. Esse documento poderá ser usado como parte da defesa do médico num processo judicial futuro, embora não lhe dê nenhuma garantia de que o magistrado não o impute alguma indenização / pena pela conduta praticada. Esse documento também não isenta a clínica de medicina do trabalho, e a própria empresa (empregadora), das penalidades possíveis advindas do Ministério do Trabalho e Emprego. Ou seja, esse documento estaria longe de demonstrar uma situação ideal, mas alguém já disse: “entre o ruim e o péssimo, ainda é melhor o ruim”.
Um forte abraço a todos.
Que Deus nos abençoe.
Marcos Henrique Mendanha
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