A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em seu art. 7°, inc. XXIII determina que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (BRASIL, CRFB/88, grifo nosso)
Deste modo, a percepção do adicional de insalubridade pelos trabalhadores expostos a esta condição é um direito constitucional social. Destaca o jurista Raimundo Simão de Melo (2016) que “o adicional de insalubridade visa compensar o trabalhador pelos danos causados à sua saúde pelo contato paulatino com os respectivos agentes agressivos”. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) define no art. 189 que:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (BRASIL, CLT)
A Norma Regulamentadora 15 (NR-15) define que são consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem, entre outras, na atividade mencionada no Anexo n° 14 – agentes biológicos (itens 15.1 e 15.1.3).
Dispõe a Auditora Fiscal do Trabalho Mara Queiroga Camisassa (2016) que:
O termo “agente biológico” refere-se à substância de origem biológica capaz de produzir efeito adverso à saúde do trabalhador. Segundo o item 9.1.5.3 da NR-9, consideram-se agentes biológicos as bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus, entre outros. O item 32.2.1.1 da NR-32 completa essa lista determinando que se consideram agentes biológicos os microorganismos, geneticamente modificados ou não, as culturas de células, os parasitas, as toxinas e os príons. […] A adoção de sistemas de ventilação e o uso de luvas, máscara e outros equipamentos que evitem o contato com agentes biológicos podem apenas minimizar o risco […] O Anexo 14 da NR-15 determina que a caracterização de insalubridade de atividades com exposição a agentes biológicos é qualitativa, e não quantitativa. Dessa forma, de acordo com a atual redação da NR-15, não há o que falar em nível de ação ou limite de tolerância para agentes biológicos quando o assunto é insalubridade. (CAMISASSA, 2016, pp. 439 e 441).
O Anexo 14 da NR-15 define que a insalubridade para atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa. Prossegue a NR-15 dispondo que caracteriza-se como insalubridade em grau médio (20%):
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados). (BRASIL, Ministério do Trabalho e Emprego, grifo nosso)
Consultórios de realização de exames médicos ocupacionais (admissional, mudança de função, periódico, retorno ao trabalho, demissional) enquadram-se exatamente como “outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana”, e os pacientes são os trabalhadores atendidos. E, esses exames médicos ocupacionais compreendem, conforme o item 7.4.2 da Norma Regulamentadora 7 (NR-7), avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame físico e mental, e exames complementares, realizados de acordo com os termos específicos na NR-7 e seus anexos. Destaca o Promotor de Justiça do MP/SP Alexandre Demetrius Pereira (2015) que:
As avaliações clínicas consistem nos exames realizados pelo médico coordenador ou outro profissional médico a sua escolha por meio dos quais se avaliam, em uma primeira análise, doenças que acometam o trabalhador. Tais avaliações médicas se aplicam a todo e qualquer trabalhador, sujeito ou não a riscos ocupacionais específicos […]. (PEREIRA, 2015, p. 37, grifo nosso).
Sobressai a Súmula 47 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determina que:
INSALUBRIDADE – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. (BRASIL, TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, grifo nosso).
Ou seja, ainda que a atividade insalubre seja realizada de forma intermitente, ainda será devido o adicional. E, muitos Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) estão errados ao dispor que somente o contato permanente ensejaria o referido adicional, em violação a referida Súmula.
Nem mesmo é necessário que o médico do trabalho esteja permanentemente ou de forma intermitente em contato com os agentes patogênicos durante toda sua jornada de trabalho, pois é possível que o profissional seja contaminado abruptamente.
O Conselho Regional de Medicina do Estado do Amazonas (CREMAN) no Parecer n° 17/2013 esclareceu que “[…] os agentes biológicos a que estão expostos todos os trabalhadores da saúde, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa […]” determinam o direito de perceber o referido adicional.
Mara Queiroga Camisassa (2016) esclarece que:
A caracterização de insalubridade em atividades que envolvam agentes biológicos, conforme consta no Anexo 14, é qualitativa, independentemente de laudo de inspeção. Isso significa que a insalubridade por agentes biológicos é inerente à atividade, isto é, não há eliminação do risco com medidas aplicadas ao ambiente, nem neutralização com o uso de EPI. (CAMISASSA, 2016, p. 439, grifo nosso).
Pelo exposto, independe de laudo de inspeção a configuração da percepção do adicional de insalubridade para médicos do trabalho, sendo inerente ao cargo.
Em verdade, a situação dos médicos do trabalho dispensa a realização de perícia dada a clareza do direito que lhes assiste, sendo uma violação ao direito fundamental à uma tutela célere e sem protelações, além do que desnecessária à resolução do caso, tornando mais oneroso o processo administrativo ou judicial e ferindo seu direito à saúde e segurança no trabalho.
Em título de comparação, após reiteradas discussões, o Tribunal Superior do Trabalho firmou a Súmula 39, dispondo que “os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade”, ou seja, não necessitando mais da realização de perícia quando de empregado exercendo o cargo de frentista. Quanto aos bombeiros civis (art. 6°, inc. III, da Lei 11.901/2009) já tem reconhecido seu direito ao adicional de remuneração sem realização de perícia. De igual forma, é preciso definir claramente que os médicos do trabalho têm direito ao adicional de insalubridade, dispensando prova pericial, pois é condição inerente ao cargo fazer jus ao direito de perceber o referido adicional.
Cabe esclarecer que é um desacerto grosseiro que atenta contra o direito de todos os médicos e a boa prática médica, o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) que promovem uma fragmentação fictícia entre médicos do trabalho que “que atuam no atendimento aos pacientes” e médicos do trabalho “administrativo”, com a finalidade de reconhecer o contato com risco biológico somente ao primeiro. Ora, se todos os médicos do trabalho ingressaram e assumiram o emprego público ou privado em uma única carreira nomeada “médico do trabalho”, exigindo todas essas atribuições, inclusive de atendimento médico a trabalhadores, não pode o PCMSO promover uma separação de tarefas que não existe na atribuição do cargo no Edital do concurso público ou contrato, com a finalidade de prejudicar direito trabalhista e previdenciário do trabalhador médico do trabalho, pois a avaliação deve ser feita pelas atribuições possíveis do cargo.
Indubitavelmente, neste caso, cabe responsabilização pessoal (por aplicação do 223-E da CLT) do elaborador e executor do PCMSO e PPRA pelo passivo trabalhista e previdenciário que causa a empresa, por este erro cometido; podendo ser demandado judicialmente de forma solidária a empresa para pagamento do adicional de insalubridade e o recolhimento da aposentadoria especial, por ser o responsável juridicamente pelo documento que viola o direito dos médicos do trabalho.
Ademais, os médicos do trabalho “que atuam no atendimento a pacientes” ou “administrativo”, por disposição do Código de Ética Médica (art. 33 e princípio fundamental VII) tem o dever, na ausência de outro médico, de prestar atendimento de urgência e emergência a qualquer momento ou quando a recusa possa trazer danos à saúde do trabalhador, seja em casos de acidente do trabalho ou doença relacionada ou não ao trabalho; pois se assim não agirem pode configurar crime de omissão de socorro, tipificado no art. 135 do Código Penal; o que evidencia que mesmo um médico do trabalho supostamente “administrativo” tem o direito e dever de exercer plenamente a Medicina a todo instante; tanto é que ingressa na empresa no cargo único de “médico do trabalho”.
Por isso, indicar no PCMSO ou PPRA que um médico do trabalho é “administrativo”, incide em grave violação à liberdade profissional do médico e realiza restrição ao seu trabalho, desprestigiando a Medicina, o que é vedado expressamente pelo princípio fudamental VIII do Código de Ética Médica, cabendo responsabilização ética.
Adotar o critério quantitativo (número de trabalhadores atendidos) implica em transferir o risco da atividade econômica ao empregado. O referencial deve ser as atribuições do cargo. Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, dispõe que:
A caracterização do contato permanente não deve ser avaliada a partir da eventual demanda do empregador, pois significaria transferir para o empregado o risco da atividade econômica, o qual pertence exclusivamente à empresa, consoante o art. 2° da CLT. (BRASIL, TRT-12, Processo 0001433-22.2016.5.12.0001).
Conforme a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) são as atribuições para o cargo de Médico do Trabalho (código 2251-40):
Realizam consultas e atendimentos médicos; tratam pacientes e clientes; implementam ações de prevenção de doenças e promoção da saúde tanto individuais quanto coletivas; coordenam programas e serviços em saúde, efetuam perícias, auditorias e sindicâncias médicas; elaboram documentos e difundem conhecimentos da área médica. (BRASIL, MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, CBO).
E, o cargo de médico do trabalho integra o código CBO 2251, de especialidades de “médicos clínicos”.
Sublinha-se que os médicos do trabalho destacados para serem assistentes técnicos da empresa também possuem contato com agentes biológicos, pois é inerente a sua função “examinar clinicamente o trabalhador” durante a perícia, consoante o inc. I do art. 10 da Resolução Conselho Federal de Medicina (CFM) n° 1.488/1998; além de todas suas atribuições do cargo, que é único.
São algumas das atribuições definidas para “médicos do trabalho” em empresas, que evidenciam claramente seu direito a percepção ao adicional de insalubridade:
1. Coordenar a realização dos exames de natureza médica, previstos no PCMSO, bem como encarregar os mesmos a profissional médico;
2. Presidir e participar de junta médica para perícia médica em empregados;
3. Diagnosticar e tratar as doenças e acidentes do trabalho e avaliar as limitações laborativas dos empregados.
Deste modo, caso determinada empresa especifique alguma dessas atribuições ao cargo de médico do trabalho evidencia reiteradamente (além do disposto na CBO) que todos profissionais deste cargo tem direito a percepção do adicional de insalubridade.
Não obstante, ressalta-se que aplica-se a Norma Regulamentadora 32 (NR-32) aos médicos do trabalho, pois tem por finalidade estabelecer as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral; entendendo-se por serviços de saúde qualquer estabelecimento destinado à prestação de assistência à saúde da população, e todas as ações de promoção, recuperação, assistência, pesquisa e ensino em saúde em qualquer nível de complexidade.
O item 32.2.3.1 da NR-32 define que o PCMSO deve reconhecer os riscos biológicos. O item 32.2.2.1 estipula que o PPRA necessita identificar o riscos biológicos mais prováveis. Considera-se risco biológico a probabilidade de exposição ocupacional a riscos biológicos (item 32.2.1 da NR-32).
De acordo com o §1º do art. 195 da CLT é facultado aos Sindicatos dos Médicos requerer ao Ministério do Trabalho a realização de perícia com o objetivo de caracterizar a atividade insalubre. Assim, em caso de desrespeito ao direito do médico do trabalho, cabe acionar o Sindicato para tal atuação. Outrossim, seria pertinente uma atuação da Associação da especialidade para debater o tema e orientar os médicos do trabalho quanto a seu direito que frequentemente é desrespeitado. Assim, este artigo revela que os profissionais médicos do trabalho que tem o dever de proteger a saúde dos trabalhadores, não tem nem mesmo seus próprios direitos trabalhistas na área de saúde e segurança do trabalho assegurados.
Ainda, viola o direito da aposentadoria especial aos médicos do trabalho (art. 57 da Lei n° 8.213/1991) o não reconhecimento da percepção do adicional de insalubridade; revelando a séria repercussão causada pela falha da empresa em respeitar o direito do trabalhador médico do trabalho.
Caso a empresa viole o direito do médico do trabalho receber o adicional de insalubridade e fruir da aposentadoria especial cabe ajuizamento de ação trabalhista para resguardar a aplicação da legislação. E, o médico do trabalho pode pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho por não cumprir o empregador as obrigações do contrato (art. 483, ‘d’, CLT).
No que tange o cálculo do adicional de insalubridade, há quatro correntes de entendimento de como deve ser seu parâmetro: a remuneração, o salário-base, o salário profissional ou o salário mínimo.
O entendimento prevalecente atual de que deve seguir o salário mínimo viola a Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal (STF), que dispõe que o salário mínimo não poderá ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, além de desrespeitar a literalidade o inc. XXIII do art. 7° da CRFB/88, que utiliza o termo “adicional de remuneração”.
Assim, deve ser privilegiada a corrente que compreende que o adicional de insalubridade deve ter como base a remuneração integral do médico do trabalho. Outras linhas definem o salário-base do trabalhador; já demais acatam o salário profissional do médico definido pela Lei n° 3.999/1961, que é de 3 (três) salários mínimos (o que também é questionável pela lei se basear em salário mínimo). Contudo, o que não atende aos princípios da prevenção é a adoção do cálculo pelo salário mínimo, como é feito atualmente, que prejudica sobremaneira o direito do trabalhador, por ser a que efetivamente reproduz menor percepção pecuniária.
Conforme o caput do art. 195 da CLT a caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho. Contudo, por todos os fundamentos expostos é dispensável a perícia para a caracterização de insalubridade para o cargo de médico do trabalho.
Entretanto, caso mesmo assim insista-se em realizar a perícia e além do mais seja descaracterizado a condição de insalubridade do médico do trabalho, cabe responsabilização pessoal do profissional engenheiro de segurança ou médico do trabalho que elabora laudo descaracterizando a insalubridade do médico do trabalho, tendo sido esta perícia realizada no âmbito administrativo (em uma empresa pública ou privada) ou judicial.
Neste caso cabe responsabilização do profissional em três esferas: civil, administrativa e penal. Na seara civil deve o profissional emissor do laudo assumir pessoalmente o ônus do pagamento do adicional, por cometer ato ilícito, conforme artigos 186 e 927 do Código Civil, combinados com o novo artigo 223-E da CLT, que determina que são responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. Na seara administrativa, cabe abertura de processo administrativo interno, por erro profissional em prejuízo a terceiro, ferindo o princípio da legalidade, podendo gerar demissão por justa causa mesmo se empregado na Administração Pública. E, na área criminal, configura-se o crime tipificado no art. 342 do Código Penal de falsa perícia, podendo incorrer, conforme o caso, ainda em crime de falsidade ideológica, art. 299 do Código Penal, cabendo prisão do indivíduo; devendo ser comunicado o fato ao Ministério Público. Em perícia judicial, o perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis; nos termos do art. 158 do Código de Processo Civil (CPC).
Pelos fundamentos estampados, fica claro que todos os médicos do trabalho tem direito a receber o adicional de insalubridade por risco biológico, em regra, em grau médio, sendo dispensada a realização de perícia, pela condição qualitativa da caracterização pelas atribuições do cargo; sendo obrigação do médico elaborador e Coordenador do PCMSO e o elaborador do PPRA reconhecer o risco biológico para o cargo de médico do trabalho, pelas suas atribuições, sem realizar qualquer diferenciação pelo condição de atendimentos, sob pena de responsabilização pessoal administrativa, civil e criminal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 09 ago. 1943.
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Classificação Brasileira de Ocupações. Disponível em: < http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/BuscaPorTituloResultado.jsf> Acesso em: 01 jul. 2018.
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Portaria n° 3.214, de 08 de junho 1978. Disponível em: < http://trabalho.gov.br/images/Documentos/SST/NR/> Acesso em: 30 jun. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – Santa Catarina. Processo 0001433-22.2016.5.12.0001. Relator: Alexandre Luiz Ramos. DJE, 09 fev. 2018.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 47. Disponível em:< http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50.html#SUM-47> Acesso em: 30 jun. 2018.
CAMISASSA, Mara Queiroga. Segurança e Saúde no Trabalho. São Paulo: Método, 2015.
MELO, Raimundo Simão de. É possível receber por insalubridade e periculosidade ao mesmo tempo. 2016. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-mar-25/reflexoes-trabalhistas-possivel-receber-insalubridade-periculosidade-mesmo-tempo> Acesso em 30 jun. 2018.
PEREIRA, Alexandre Demetrius. Tratado de Segurança e Saúde Ocupacional. Vol. 2. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SOARES, Saulo Cerqueira de Aguiar. (Des)proteção à saúde do trabalhador: reflexões da atuação dos serviços de medicina do trabalho. In: ROCHA, C. J.; PORTO, L. V.; BORSIO, M.; ALVARENGA, R. Z. (Coord.). Proteção à saúde e segurança no trabalho. São Paulo: LTr, 2018. Cap. 25, p. 283-293.
Autor: Dr. Saulo Soares – Médico do Trabalho, Advogado, Professor e Perito Judicial. Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestre Magna cum Laude em Direito pela PUC Minas. Especialista em Direito Médico, Direito do Trabalho e Medicina do Trabalho. Detentor do Título de Especialista em Medicina do Trabalho pela Associação Médica Brasileira. Autor do livro “Ser Médico ‘examinador’ do Trabalho: subserviência e precarização do jaleco branco – uma abordagem jurídico-científica” (Editora Buqui). Coordenador dos livros “Temas Contemporâneos de Direito Público e Privado” (Editora D’Plácido); “Fluxo de Direito e Processo do Trabalho” (Editora CRV) e “Ciência Trabalhista em Transformação” (Editora CRV). Autor do livro “Direitos Fundamentais do Trabalho” (Editora LTr).
Obs.: esse texto traduz a opinião pessoal do colunista, não sendo uma opinião institucional do SaudeOcupacional.org.