Quem sou eu?

Minha foto
Médico especialista em Medicina do Trabalho (ANAMT/AMB); especialista em Medicina Legal e Perícia Médica (ABMLPM/AMB). Advogado especialista em Direito do Trabalho; Perito Judicial / Assistente Técnico; Coordenador do CENBRAP - Centro Brasileiro de Pós-Graduações (www.cenbrap.com.br); Diretor da ASMETRO - Assessoria em Segurança e Medicina do Trabalho Ltda.; Professor de Cursos de Pós-Graduação em Medicina do Trabalho, Perícias Médicas e Direito Médico; autor do livro "Medicina do Trabalho e Perícias Médicas: aspectos práticos (e polêmicos)" (Editora LTr).

sábado, 25 de fevereiro de 2012

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: SALÁRIO MÍNIMO OU BASE?


Vídeo-aula sobre esse texto: 



Prezados leitores.

O art. 192 da CLT assim coloca:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o adicional de insalubridade deve ser pago por porcentagens sobre o salário mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7o, inciso IV, proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para qualquer pagamento, senão vejamos:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula 17, combinada com Súmula 228, pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os médicos, sendo vinculados ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa categoria, ou seja, três vezes o salário mínimo vigente (atualmente, R$ 1.866,00), com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.

No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714-SP, editou a Súmula Vinculante n. 4, e pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem incidente sobre o salário básico (e não sobre o salário mínimo). A justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT ao art. 7o, inciso IV, do texto constitucional.

Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte pronúncia:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou com uma Reclamação no STF (número 6266) requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula 228 do TST. Argumentos: insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a eficácia da Súmula Vinculante n. 4 do próprio STF,  deferindo a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado (celetista), o adicional de insalubridade continua sendo pago sobre o salário mínimo (e não sobre o salário base), o que ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:

EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”

(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2008)

Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que estabeleça uma base cálculo diferente do salário mínimo, para efeitos de pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30 Projetos de Lei (29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao texto constitucional, e que o adicional de insalubridade não mais seja pago sobre percentuais do salário mínimo.

Curioso: desde 1992 (há 20 anos) que nossos congressistas tentam adequar o art. 192 da CLT ao texto constitucional, e não conseguem. Estranho, não?! Nos faz pensar: em Brasília temos representantes de menos da classe trabalhadora, ou representantes demais da classe empregadora? Reflitamos sobre.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

12 comentários:

  1. Dr, Marcos

    Para discussão!

    E no caso dos servidores públicos municipais

    da saúde, onde o Regime Único Estatutário faz

    referência ao adicional, porém não classifica

    os graus(máximo e médio)? Usa -se o salário

    Minimo ou base?

    Abraços, Pascoal Costa.

    ResponderExcluir
  2. Carp professor, a sumula vinculante n4 nao determinou a incidencia do adicional sobre o salario basico, como no video, apenas vedou a indexacao ao salario minimo, salvo nos casos da cf. Observe. Abcs

    ResponderExcluir
  3. Olá Rodrigo!

    Muito bem observado. Diz a Súmula Vinculante n. 4:

    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

    Importante lembrarmos que não há na CF/88 norma expressa que vincule o adicional de insalubridade ao salário mínimo, ou seja, o adicional de insalubridade não deveria afigurar-se como uma exceção para Súmula Vinculante n. 4.

    Assim, me parece razoável que não sendo o adicional de insalubridade indexado sobre o salário mínimo (conforme sugestão da própria Súmula Vinculante n. 4), o parâmetro mais aceitável seria o próprio salário básico. Assim também entendeu o TST quando da edição da Súmula 228 (posteriormente modificada):

    SÚMULA Nº 228 TST - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

    No vídeo (e também no texto), essa foi a interpretação que também adotei.

    Mas enfim... essa é uma discussão que não cessa!

    Obrigado pela mensagem.

    Abraço.

    Marcos

    ResponderExcluir
    Respostas
    1. Boa tarde.
      Gostaria de saber sobre os funcionários públicos municipais.
      Um enfermeiro deverá ter como base de calculo o salário mínimo da categoria?
      Att;
      Marcelo Pires.
      Eng. de Segurança do Trabalho
      Goiás.

      Excluir
  4. Marcelo frisou bem. Os enfermeiro públicos municipais é sobre o salário base ou mínimo. Alguém pode nos dar esta respostas. Att. Atabisio

    ResponderExcluir
  5. Prezado Marcelo, sou bancário da CEF e desenvolvo atividade cujo percentual de insalubridade é máximo (40%), porém nem o inss reconhece a aposentadoria antecipada (com redução) e nem a CEF. Nesse caso que a categoria Bancária tem um piso próprio, a insalubridade não deveria ser paga de acordo com tal piso e não de acordo ao salário mínimo como é atualmente?

    ResponderExcluir
  6. por favor sou soldador tenho que ganhar insalubridade ,tenho que brigar por isso ,por que o ministério já não obriga as empresas a pagar a todo trabalhado

    ResponderExcluir
  7. Olá gostaria de saber se o atestado medico passar de 15 dias a empresa deve aceitar ou pode me mandar embora o medico me deu 15 e depois mais 10 como fica essa situação

    ResponderExcluir
  8. Boa Tarde, sou médico ambulatorial em uma cidade do interior de São Paulo onde recentemente tive meu adicional de insalubridade cortado pela prefeitura com relato de que um engenheiro do trabalho fez um laudo onde exclui os médicos do direito a esse benefício. Gostaria de saber até que ponto isso é legal para que possa tomar as devidas providências Grato Att. Cláudio Bernal

    ResponderExcluir
  9. Olá boa Tarde, sou tratador de animais no Jardim zoológico de Brasília. Gostaria de saber se nossa insalubridade tem que ser calculada no salario base da nossa categoria ? acho que foi isso que eu entendi.

    Nós recebíamos por uma empresa e quando mudou essa empresa em 2008 até hoje não recebemos mais, temos direito de receber esse tempo ne isso.

    ResponderExcluir
  10. E ai prof°, não vai responder as duvidas dos leitores????
    decepção...

    ResponderExcluir
  11. É nessas horas que vemos que Lasale não estava nenhum pouco errado. A Carta Constitucional se sujeita aos poderes politicamente organizados e fortes, como é o caso da CNI, representante das grandes corporações do país.
    Vale lembrar que se este entendimento for aplicado no caso do FGTS, todas as ações vão afundar da mesma forma.

    ResponderExcluir

Os comentários só serão publicados após prévia análise do moderador deste blog (obs.: comentários anônimos não serão publicados em nenhuma hipótese).