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Médico especialista em Medicina do Trabalho (ANAMT/AMB); especialista em Medicina Legal e Perícia Médica (ABMLPM/AMB). Advogado especialista em Direito do Trabalho; Perito Judicial / Assistente Técnico; Coordenador do CENBRAP - Centro Brasileiro de Pós-Graduações (www.cenbrap.com.br); Diretor da ASMETRO - Assessoria em Segurança e Medicina do Trabalho Ltda.; Professor de Cursos de Pós-Graduação em Medicina do Trabalho, Perícias Médicas e Direito Médico; autor do livro "Medicina do Trabalho e Perícias Médicas: aspectos práticos (e polêmicos)" (Editora LTr).

segunda-feira, 5 de dezembro de 2011

A PERÍCIA É MÉDICA, MAS O ASSISTENTE TÉCNICO É VETERINÁRIO. E AGORA?

Prezados leitores.

Imaginem uma perícia judicial, deferida por um juiz atuante na Justiça do Trabalho, para detecção (ou não) de uma doença ocupacional. Na sala da perícia estão: o médico perito, o periciando, e apenas um assistente técnico. No entanto, ao ver a documentação desse assistente técnico, o médico perito descobre que ele seja, por exemplo, um médico veterinário. E agora? O médico perito deve ou não permitir a participação desse outro profissional como assistente técnico dessa perícia médica?

Se estivéssemos falando de uma perícia previdenciária junto ao INSS, o assistente técnico necessariamente deveria ser um médico, tal qual o perito. Vejamos o que diz a Lei 8.213 / 1991, em seu Art. 42, § 1º: 

“A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.”

O “médico” ao qual se referiu esse artigo, é o próprio assistente técnico do segurado. No entanto, vale a pena lembrar que a Lei 8.213 / 1991 é específica para questões relacionadas à Previdência Social.

Para uma perícia médica na Justiça do Trabalho, a lei mais específica é a Lei 5.584 / 1970. Porém, sobre qual qualificativo deve ter o assistente técnico, ela nada fala. Dessa forma, subsidiariamente, aplicamos o Art. 422 do Código de Processo Civil (CPC) – redação dada pela Lei Ordinária n. 5.869 / 1973:

 “Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição."

O texto do CPC não deixa dúvidas: assistente técnico pode ser qualquer profissional, desde que seja de confiança da parte.

É importante lembrarmos que a escolha de um assistente técnico é uma opção (e não uma obrigação) dada às partes do processo. Com ou sem a escolha do assistente técnico, a perícia ocorrerá! Ora, se é uma opção, todo ônus e todo bônus pela escolha de um assistente técnico, será da parte que o escolheu.

Do Art. 422 do CPC extraímos que as partes são livres para escolherem os assistentes técnicos que desejarem, entre quaisquer profissionais: não há nenhum tipo de impedimento ou suspeição nessas escolhas. Todavia, se escolherem bem, a chance de um bom resultado no processo aumenta. Se escolherem mal, a chance de um mau resultado também será considerável.

Nesse contexto, imaginem-se como técnicos de uma determinada equipe de futebol. Vocês escalariam um exímio piloto de Formula 1 para ser o zagueiro do seu time? Penso que não, pois se assim fizessem, não estariam escolhendo o melhor profissional para defendê-los, por mais brilhante que esse profissional fosse numa outra área. Assim deve ser o pensamento das partes na hora de escolherem seus assistentes técnicos. A pergunta a ser respondida é: qual profissional é o mais qualificado para atuar na defesa dos interesses da parte que o contratará?  Na confecção dessa resposta, devem ser obrigatoriamente avaliados itens como: formação acadêmica, currículo e experiência pericial desse candidato.  

Mas e com relação aos aspectos éticos da perícia médica? Caso o perito (médico) verifique a presença de um assistente técnico (não médico), como deverá se portar?

Enquanto o Art. 422 do CPC diz que “os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição”, assim coloca o Parecer n. 09 / 2006 do CFM (Conselho Federal de Medicina):

"O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”

E agora? Se verificado o conflito entre as duas normas acima, qual deve seguir o perito?

Vale lembrar que em um processo judicial o juiz é o árbitro, e os peritos são seus auxiliares, como nos ensina o Art. 139 do CPC. Os auxiliares não devem obedecer regras processuais próprias, mas sim, as mesmas regras estabelecidas ao/pelo magistrado, o grande árbitro do processo.

Apenas para ilustrar, imaginem um juiz de futebol e seus auxiliares (bandeirinhas). Imaginem que um desses auxiliares não entenda nada das regras do futebol, mas apenas de regras de basquete. Não precisamos de muito esforço para prever que alguma coisa não vai dar certo nessa arbitragem. Esse jogo será terrível! Nessa ilustração, o magistrado é o juiz de futebol; e os bandeirinhas são os peritos. Estes últimos devem, obviamente, conhecer e seguir as mesmas regras do juiz.

Pelo exposto, já tenho a minha convicção formada quanto ao tema, embora acredite que ela não seja majoritária. No caso da perícia médica na Justiça do Trabalho, realizada com um assistente técnico não médico, o Art. 422 do CPC é a regra que deve imperar, pois possui status de Lei Ordinária, e está hierarquicamente superior às normativas expedidas pelo CFM, como o Parecer n. 09 / 2006. O Art. 422 do CPC é a regra que, provavelmente, norteará o magistrado. Sendo assim, no meu entendimento, o perito médico, como auxiliar do juiz que é, não deve impedir a participação de um assistente técnico (não médico) no ato pericial. Na mesma esteira, vem o julgado abaixo:

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PARTICIPAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO NA PROVA PERICIAL. Configura cerceamento de defesa a proibição da participação de assistente técnico indicado pela reclamada para acompanhar a perícia médica, pelo fato de possuir formação em fisioterapia e não em medicina, diante da ausência de vedação a respeito. Caracterizada ofensa ao art. 421, § 1º, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, bem como ao art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. Determina-se o retorno dos autos à origem, a fim de que seja oportunizada ao assistente técnico da reclamada a participação na prova pericial. Recurso parcialmente provido. (RO 0018100-45.2008.5.04.0241 – TRT – 4a Região)

Em caso de lamentáveis conflitos, por que o perito médico optar pela regra usada pelo juiz (e não pela regra emanada, por exemplo, pelo CFM)? Vejamos:

·         Num caso hipotético, se alguma provável sindicância do CFM concluir que um médico não cometeu nenhuma infração ética, mas por outro lado, num processo judicial, que trate do mesmo assunto, o juiz entender que o registro desse médico deva ser cassado. Nesse caso, qual decisão prevalecerá: a do CFM ou a do juiz?

·         De maneira inversa: se uma provável sindicância do CFM cassar o exercício profissional de um determinado médico, mas por outro lado, num processo judicial, que trate do mesmo assunto, o juiz o absolver de qualquer acusação. Mais uma vez, que decisão prevalecerá: a do CFM ou a do juiz?

Como nas 2 perguntas a resposta foi a mesma (prevalecerá a decisão do juiz), pra mim, dúvidas não restam que, em casos de lamentáveis conflitos normativos, mesmo procedendo todas as tentativas pertinentes de preservação da intimidade do periciando, e fazendo sempre o uso do bom senso, é melhor obedecer as regras do juiz (no caso, o CPC), do que as eventuais regras divergentes estabelecidas pelo CFM. Ressalto aqui, a extrema importância das regras confeccionadas pelo CFM. Esse texto enfoca uma rara situação onde poderá haver conflito entre norma ética (editada pelo CFM) e legal (contida no CPC).

Mas ao permitir a entrada de um assistente técnico não médico, o perito médico não estaria sendo conivente com o “exercício ilegal da medicina”?

Sinceramente, acredito que não. O outro profissional não assinará como médico, mas como profissional que é. E sobre isso, vejamos o que diz a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5o, inciso IX:

“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

Alguém dirá: "mas ele está exercendo uma atividade que é própria da medicina." Eu pergunto: em que lei está escrito quais são as atividades próprias do médico numa perícia judicial trabalhista? Resposta: nenhuma. A Lei do Ato Médico já está em vigor? Resposta: Não.

Apenas para ilustrar: outro dia cheguei espirrando num supermercado. A caixa do estabelecimento me disse: “isso é gripe, portanto, tome azitromicina, se não, irá ficar uns 30 dias com esses sintomas”.  Percebam que interessante! A caixa do supermercado me deu: diagnóstico, tratamento e prognóstico. Por acaso, agiu ela com “exercício ilegal da medicina”? Claro que não! Qualquer pessoa pode opinar sobre algum tema médico, mesmo não gozando de credibilidade para isso.  

Por tudo isso, estou convencido de que esse outro profissional  não médico (na figura de um assistente técnico de uma perícia médica) não realiza o exercício ilegal da medicina. Ele apenas dá uma opinião sobre um tema médico, e se identifica por isso. Ratifico: qualquer pessoa pode opinar sobre algum tema médico, mesmo não gozando de credibilidade para isso.  

Corrobora com esse raciocínio, o mesmo Art. 422 do CPC, que assim coloca:

“Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição."

Pelo que diz a lei acima, independente da profissão, o assistente técnico de uma perícia judicial não pode ter impedida a sua participação.

Senhores, longe de ser uma verdade inquestionável, é o que sinceramente penso.

Um forte abraço a todos, e até quinta-feira (08/12), data provável para postagem de um novo texto nesse blog!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

8 comentários:

  1. Laudo pericial de Fisioterapeuta não tem validade para concessão de benefício previdenciário por acidente de trabalho

    Decisão Judicial (Jurisprudencia do TRF3)

    Data da publicação: 03/09/2010

    É o que entendeu o TRF3 ao julgar Agravo de Instrumento interposto pela PFE/INSS de Marília/SP

    A Procuradoria Seccional da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Marília/SP (PFE/INSS/Marília/SP) obteve a suspensão da liminar de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, concedida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista/SP, nos autos do Processo nº 07.00.00157-1, em recurso de Agravo de Instrumento (AI) interposto junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3).

    O magistrado de piso, embora as alegações de nulidade do laudo pericial elaborado por fisioterapeuta apresentadas pela PFE/INSS, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, determinando ao INSS que implantasse o benefício de auxílio-acidente ao autor da ação acidentária com base nessa prova. Contrariando, assim, disposição expressa da Lei 8.213/91.

    Diante dessa decisão, a PFE/INSS em Marília/SP interpôs AI junto ao TRF3, apresentando no recurso os mesmos argumentos descartados pelo Juízo de Direito, quais sejam: 1) que a perícia judicial é ato privativo de médico e que a legislação previdenciária exige, para o diagnóstico de doença incapacitante, laudo elaborado por perito médico; 2) o profissional de fisioterapia é apenas executor de técnicas prescritas por médico; e 3) que a realização de ato médico por pessoa não qualificada constitui crime de exercício ilegal da medicina.

    Para se evitar prejuízo ao INSS com a concessão indevida do benefício em litígio, a Seccional requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a determinação pelo Tribunal de realização de nova perícia, desta vez por profissional habilitado: perito médico.

    A Relatora do AI acolheu a tese do INSS e determinou a suspensão da liminar, com a realização de nova perícia por médico, concluindo que: "a elaboração de perícia será determinada sempre que a prova do fato depender de conhecimento especial de técnico. Assim, o juiz nomeará perito, com qualificação técnica, sendo permitida às partes a indicação de assistente técnico e formulação de quesitos (artigos 420 e 421 do Código de Processo Civil). O exame pericial foi realizado por fisioterapeuta, profissional de confiança do juízo. (...) 'In casu', contudo, tratando-se de demanda objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, há de se observar o disposto no artigo 42, §1º, da Lei n.º 8.213/91, em que o reconhecimento da incapacidade depende de exame médico-pericial."

    Com esses fundamentos, conclui que "o laudo pericial deve ser anulado, evitando-se eventuais prejuízos às partes, sendo necessária a elaboração de novo laudo, por profissional médico habilitado para tanto. Dito isso, defiro a atribuição de efeito suspensivo ao recurso."

    Confira a integra da decisão - 8ª Turma do TRF3

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  2. Flaviana Nascimento8 de dezembro de 2011 15:56

    Boa tarde!
    Muito interessante a discussão. Concordo quanto à possibilidade de escolha de assistente técnico de qualquer categoria profissional. Mas questiono a permanência do assistente técnico não médico durante o exame físico, levando em consideração a Constituição Federal, que diz, em seu artigo 5o, inciso X: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
    Atenciosamente,
    Flaviana.

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  3. Caro Colega.
    Foi definida a Perícia Médica no ser humano, Portanto, a luz do art 421. § 1º Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, respeitado o disposto no Capítulo VI, seção VII, deste Código. § 2º Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos.”. Ou seja, a matéria é medicina para humanos. Dai o Veterinário não participa, o fisioterapeuta não participa etc. É o que pensoa. Rubens Cenci Motta

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  4. Queridos leitores e participantes desse tópico: obrigado pela opinião de vocês!

    Por amor ao debate, comentarei as três intervenções que fizeram.

    Dr. José Coutinho: interessante a decisão que o Senhor trouxe para acalorar nosso debate. No entanto, não vejo oposição dela ao nosso texto, uma vez que ela tratou dos qualificativos do "perito" e não do "assistente técnico".

    Dr. Rubens Motta: os artigos do CPC que o Senhor enunciou também são dirigidos ao "perito", e não ao "assistente técnico". Daí, não vejo nenhum ponto de controvérsia com relação ao nosso texto.

    Dra. Flaviana: bem colocado o texto constitucional que a Senhora levanta! Mas para provocar ainda mais nossa enriquecedora pauta, dou aqui o meu "pitaco".

    Em regra, o processo é público (Art. 5, inciso LX da CF). Por que? Pois quando alguém recorre a justiça faz-se necessário que toda verdade sobre alguma matéria conflitante venha a tona. Só assim haverá uma sentença justa.

    Pois bem, no mesmo texto a CF abre uma exceção para publicidade: quando se busca a preservação da intimidade. No entanto, no meu entendimento, essa intimidade deve ser preservada com relação a pessoas alheias ao processo (e não às partes, naquilo que estiver relacionado diretamente com o objeto do assunto conflitante).

    Para as partes envolvidas e interessadas na sentença, no que for pertinente, a publicidade deve continuar existindo. Tanto assim, que a mesma CF coloca no Art. 93, inciso IX, que a preservação do direito da intimidade do interessado no sigilo, não pode prejudicar o interesse público à informação.

    Na mesma linha, o grande mestre Prof. Dr. Genival Veloso de França, afirma que "a revelação do segredo médico não pode constituir um crime quando feita pela necessidade de proteger-se um interesse contrário mais importante".

    A pergunta que sucede é: depois de um processo instaurado, o que é mais importante: preservar a intimidade de uma das partes ou trazer toda verdade a tona, obedecendo assim a possibilidade do contraditório e ampla defesa sobre todos os assuntos, para todas as partes? O ideal e fazer as 2 coisas juntas, mas e quando forem coisas inconciliáveis?

    Como diriam aqui em Goiás: "custoso isso né?!"

    Vamos ao debate!

    Um forte abraço a todos!

    Marcos

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  5. Caro Dr. Marcos.
    Sem dúvida, o assistente técnico como o perito estão lá para auxiliar ap juiz. Portanto, o arbitro não se beneficiara de medidas diferentes para sopesar. Portanto, se cabem regras ao perito, cabem ao assistente. A norma definiu ausência de suspeição no sentindo de agir a favor da parte e não na falta de qualificação. Ora, a lei tem um espírito e uma lógica e não simplesmente a pureza das letras.
    Assim, pelos lados paulistas e paulistanos me parece mais adequado o entendimento, remetendo ao padrão ético de todas as profissões. Qual seria o proposito de um médico discutir com um fisioterapeuta, ou fisioterpeura discutir com um engenheiro... Na sua tese, até advogado poderia ser assistente técnico da partes, ora, não cabe suspeição!!!!! Existe limite sim, e ele é bem claro e aplicável por analogia!!! É o que penso, com todas as falhas de quem não é advogado, mas apenas médico. Depois do processo aberto, o melhor é auxiloiar o juiz de forma apropriada do ponto de vista técnico, e se a pericia é MEDICA, peritos e assistentes MEDICOS, para que o magistrado possa cumprir sua ardua tarefa, julgar com auxílio de fundamentação técnica apropriada e devidamente fundamentada! Abraço a todos. Rubens Cenci Motta

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  6. Grande Dr. Rubens.

    Entendi e respeito muito o seu ponto de vista. Aliás, acho que a sua tese deve encontrar mais simpatia do que a minha entre nossos colegas.

    No entanto, respeitosamente, ainda não me convenci de que devo adotá-la entre minhas convicções. Justifico:

    1)Acho que a abordagem para o perito e do assistente técnico são diferenciadas em vários sentidos: um é obrigatório no processo (o outro não); um deve ser imparcial (o outro não); um é escolhido pelo juiz (o outro não); um está sujeito a impedimento ou suspeição (o outro não). Nesse prisma específico, prefiro-me pautar pela literalidade da lei quando faz a diferenciação entre eles. Na minha opinião, "o espírito da lei" merece ser evocado sempre que a literalidade deixar margem a alguma interpretação duvidosa, e não me pareceu ser esse o caso. Aliás, a regra é bem clara no 422 do CPC.

    2) O Senhor pergunta: "qual seria o proposito de um médico discutir com um fisioterapeuta, ou fisioterpeura discutir com um engenheiro?" Eu lhe pergunto: e onde haveria discussão? O papel do perito é fazer o laudo pericial, e o do assistente técnico fazer o parecer técnico. Não há discussão. O perito não deve convencer o assistente técnico de nada, e sim auxiliar o juiz, esse é o seu papel. Assim,cada um, segundo a sua competência e saber, faz o seu trabalho. Simples assim. Mas vamos além: ainda que houvesse um bom diálogo entre diferentes profissionais, qual seria o problema dessa boa conversa? Se o assistente técnico não conhecer o assunto profundamente, problema da parte que o indicou! Vamos mais além ainda: nunca lhe ocorreu de um fisioterapeuta, por exemplo, ser mais bem preparado do que um determinado médico com relação a uma determinada doença? Lhe afirmo com absoluta sinceridade (e com todo respeito e zelo pela nossa classe médica) que isso é possível sim! E se isso é possível, é justo que uma parte tenha que abrir mão desse bom profissional para atuar como seu assistente técnico apenas pelo fato dele não ser um médico também? Desde quando os assuntos médicos são privativos dos médicos?

    3) O Senhor diz: "Na sua tese, até advogado poderia ser assistente técnico da partes, ora, não cabe." Pra mim cabe! Todo ônus e todo bônus será da parte que o escolheu, pois "o assistente é de confiança da parte". Escolheu bem, vai bem! Escolheu mal, vai mal!

    4)Se numa perícia médica o assistente técnico obrigatoriamente tiver que ser médico. Se uma empresa escolher por exemplo, um fisioterapeuta como assistente, está errada a lei quando diz que o assistente técnico não está sujeito a impedimento? Esse fisioterapeuta deveria então ser impedido, contrariando frontalmente a norma?

    5)O Senhor diz: "Existe limite sim, e ele é bem claro e aplicável por analogia!!!" Na minha opinião, não é necessário buscar nenhuma analogia diante de uma literalidade tão clara.

    Amigo, ratifico, respeito sua opinião e continuo acreditando que ela seja maioria. Não sou minoria por nenhum espírito reacionário, mas é porque minha convicção é essa mesma, acredite.

    Obrigado por me presentear com essa rica possibilidade de diálogo, um ótimo embate de idéias!

    Espaço aberto para o Senhor!

    Abração.

    Marcos

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  7. Caro Marcos.
    Sabemos que a finalidade do assistente técnico e trazer a discussão ao juiz, ou não? Ora, em que o juiz se beneficia se os técnicos tratam de matérias diferentes. Veja o histórico dos CPC's e vc verá que o CPC atual guarda este espírito, pois o literal não é claro como vc diz. Tanto não é que há juízes utilizando seu raciocínio, em minoria, e na maioria das vezes temos outro entendimento dos desembargadores. Ora, ousando, seu eu fosse juiz, perguntaria para um Fisioterapeuta matérias médicas... Sua forma de entender, leva no sentido de que o Advogado, também poderia fazer um laudo de assistência técnica, ou não entendi sua linha de pensamento.
    Abraço.

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  8. Em tempo, nada tenho contra o Fisioterapeuta, o Engenherio, Advogado, porém, devemos verificar a matéria a ser tratada - Perícia Médica - MÉDICA -e não qualquer outra! Nunca ouvi falar em Fisioterapia Legal ..., e nem onde, no mundo, se ensina assistência técnica em perícia médica, para não médicos. Se é o literal que vale, a se foi designada Pericia Médica, médicos é que devem atuar, seja como perito (imparcial etc.), seja como assistente (parcial etc.). Ainda, apesar da sua indicação, na matéria médica, faço a opção em discutir com o médico; na matéria fisioterápica, não me atrevo a discutir, pois não conheço a matéria técnica. Se o perito for fisioterapeuta, como participar como assistente???? Eu não participo da avaliação. Devemos sim ampliar aspectos da judicialização da medicina, contudo, com alguns cuidados básicos.
    Vejamos o que disse um Juiz:“Certa razão assiste ao expert.
    Não se mostra razoável que as partes, procuradores e advogados acompanhem pericia médica em pessoa, uma vez que nesses casos, muitas vezes, se com a dignidade da pessoa e com questões de ética profissional. Por outro lado, por se tratar de meio de prova, não há como se proibir que as partes tenham acesso à forma de sua realização, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
    Sopesando, então, tais parâmetros, reputo por bem rever os termos da realização da pericia para PERMITIR que a perícia seja acompanhada somente por eventuais assistentes técnicos indicados pelas partes, que, necessariamente deverão ser médicos e, portanto, submetem-se a mesma regra de ética profissional.
    “Excluo da possibilidade de acompanhamento da perícia os procuradores das partes, os estagiários e qualquer outra pessoa que tenha interesse, que não os assistentes em número máximo de 01 por parte.”
    Saudações. Aguardo autógrafo no livro.

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